2002-03-31 LIBRO DEL MES DE ABRIL DEL 2003

Corresponde a David D. Friedman, "Law’s Order: What Economics Has to Do with Law
and Why It Matters" ["El Orden de la Ley: Qué Es Lo Que La Economía Tiene Que
Ver Con El Derecho y Por Qué Eso Importa"] (Princeton, New Jersey: Princeton
University Press, 2000).

Hace poco leí que la estupidez es hereditaria, de acuerdo con uno de los
descubridores del ADN, el Dr. Watson, quien es también un creyente en el uso de
técnicas genéticas para resolver problemas como este de la estupidez, entre
muchas otras cosas. A mi me ha llamado la atención de que haya hijos muy dotados
de padre (o padres) muy dotados (y no voy a referirme cuando en una ocasión se lo
comenté a uno de ellos quien es miembro de palestra: su respuesta fue que
probablemente era porque imitaban el esfuerzo de estudio que realiza el padre y
no por razones genéticas). David es hijo de Milton Friedman, uno de los
economistas más notables de los últimos tiempos y por varios años ha destacado
por sus propios méritos. Esto lo podrán ustedes atestiguar cuando lean este
libro tan interesante en un campo en el cual la Economía ha hecho grandes avances
en los últimos años. En todo caso, si usted es partidario del inductivismo,
podría encontrar un fundamento en el caso de David, de que la inteligencia (tal
como la estupidez, según Watson) es hereditaria, aunque tal vez, como me señaló
aquel amigo, lo sea por la imitación de hijo a padre.

En un artículo escrito por James Buchanan hace varios años [James Buchanan,
"Economics and Its Scientific Neighbors”, en Sherman Roy Krupp, editor, "The
Structure of Economic Science: Essays on Methodology" (Englewood Cliffs, New
Jersey: Prentice-Hall, 1966) y reproducido en James M. Buchanan, "What Should
Economists Do?" (Indianapolis, Ind.: Liberty Press, 1979)], señala que "El medio
por el cual los seres humanos imponen restricciones a su propia interacción, del
uno con el otro, lo brinda el derecho. Los principios simples de la Economía
imponen limitaciones sobre la operación de estas restricciones... Las leyes que
se hacen en ignorancia de los principios simples de la Economía, pueden causar un
daño grave; sin embargo, observamos poco progreso en el reconocimiento de las
limitaciones que la Economía impone sobre la Legislación. Esta es la frustración
permanente de los economistas, quienes quieren ver a su ciencia aplicada en la
práctica." (p. p. 130-131 de la última obra citada).

El libro de Friedman va mucho más allá de este análisis de la necesidad de que
se apliquen principios de economía básicos cuando se diseñan las leyes. El
enfoque de Friedman consiste en "tratar de entender los sistemas de reglas
legales mediante la pregunta acerca de las consecuencias que producirán en un
mundo en el cual los individuos racionales ajustan sus acciones a las reglas
jurídicas que enfrentan.(p. 4). Indica que el “enfoque económico opera en dos
direcciones. Empezando con un objetivo, brindan una forma de evaluar las reglas
legales, de decidir qué tan bien logran su objetivo. Empezando... con un sistema
de reglas jurídicas, brinda una forma de entenderlo –averiguando cuál es el
objetivo que se pretende lograr." (p. 4)

Dice Friedman que "una objeción al enfoque económico para entender la lógica de
la ley es que tal vez ella no tenga lógica. Otra y muy diferente objeción es que
la ley tiene una lógica, pero tiene que ver, o debería tener que ver, no con la
eficiencia económica, sino con la justicia." Ante esto brinda dos respuestas:
"la primera es que la justicia no da una descripción adecuada de la ley,
tanto porque es irrelevante para un número sorprendentemente elevado de temas
legales y porque no disponemos de una teoría adecuada sobre qué es lo que hace
que algunas reglas sean justas y otras injustas... Mi segunda respuesta es que en
muchos casos, aunque probablemente no en todos, resulta que las reglas que
pensamos que habíamos apoyado por ser justas, son de hecho eficientes." (p. 5)

Este libro de Friedman contiene cuatro partes muy definidas: una primera tiene
que ver con conceptos básicos tales como racionalidad, eficiencia económica,
externalidades, el valor de la vida, la economía de la asignación de riesgos y
muchas otras cosas, en tanto que la segunda sección trata de la aplicación de la
economía a áreas básicas del derecho, las que uno podrá encontrar en un curso de
primer año de esa carrera.

La tercera parte contiene una sección dedicada al análisis comparativo de
sistemas jurídicos, otro sobre por qué existen tanto el derecho penal como el
civil, los cuales en la realidad tienen que ver con lo mismo y sobre si se podría
tener un único sistema legal, para, finalmente, ver el pro y el contra de la
aseveración de que la ley , por lo menos lo que él llama "la ley hecha por un
juez", que me parece que es una forma de referirse al derecho consuetudinario, es
económicamente eficiente.

La última sección contiene un resumen de lo aprendido sobre sistemas de reglas
jurídicas.

Para darles una probadita del sabor del libro, les traduzco tres pequeñas partes
que espero puedan servir de estímulo a su lectura:

"Las reglas legales deberán ser juzgadas por la estructura de incentivos que
establecen y por las consecuencias de que la gente altere su comportamiento como
respuesta a estos incentivos.

Los temas del crimen y del contrato no son las únicas partes de la ley en las
cuales es útil el enfoque económico. Las multas a la velocidad tienen como
propósito, no ser una forma extraña de impuestos, sino una manera para hacer que
el interés de los choferes sea conducir más lentamente. La ley penal determina
qué sucede cuando la gente se involucra en accidentes de tránsito y, por lo
tanto, afectan el incentivo para hacer cosas que pueden conducir a enredarse en
un accidente de vehículos, tales como no revisar los frenos del carro, manejar
borracho o no manejar del todo. Las reglas de procedimientos civiles determinan
qué tipo de información los litigantes tienen derecho a demandar el uno del otro
y, con ello, afectar el incentivo para que las empresas tengan (o no tengan)
registros, que investiguen (o no investiguen) problemas relacionados con sus
productos que pueden convertirse en objeto de litigios, de demandar o de no
demandar. Las leyes sobre el divorcio determinan bajo qué circunstancias usted
puede salirse de un matrimonio, lo cual constituye una de las cosas relevantes
cuando uno se decide casar. El sujeto del análisis económico de la ley es la
ley. Toda ella." (Páginas 11-12).

En una segunda instancia, en una sección titulada "El Asesino de Vudú Racional:
¿Debemos penalizar los intentos imposibles?", Friedman nos expone lo siguiente:

"Al explicar por qué es que intentamos penalizar los intentos de asesinato,
discutí que era una forma de penalización ex ante. Cuando se dispara a la gente,
algunas veces se la mata, de manera que lo penalizamos aún cuando se falle al
disparar. Pero, ¿qué sucede en el caso en que estoy intentado un asesinato
mediante un método que nunca ha funcionado, tal como ponerle alfileres a una
muñeca de vudú? ¿Deberá ser una conducta criminal? ¿Debemos penalizar los
intentos imposibles?

El argumento en su contra es obvio: Ponerle alfileres a muñecas de vudú no causa
daño, entonces, ¿por qué penalizarlo? ¿Por qué pagar el costo de agarrar gente e
introducirla en una cárcel para disuadir un comportamiento que no tenemos razón
para disuadirlo?

Para considerar en qué está errado este argumento, imagínese que estoy
considerando cometer un asesinato por medio de una de dos formas –veneno o vudú.
El veneno que estoy pensando usar es invariablemente letal, en tanto que
colocarle alfileres a una muñeca de vudú no tendrá efecto alguno sobre la
esperanza de vida de la víctima potencial. Si soy conciente de estos hechos,
escogería o veneno o del todo no intentar el crimen. El problema surge porque no
me doy cuenta de esos hechos. Se que uno de los métodos funciona y que el otro
no, pero no se cuál es cuál. La regla legal que estamos considerando es
"Intentos por la vía de medios imposibles no son punibles". Puesto que no se
cuál método es imposible (si lo supiera, no me molestaría en usarlo), eso no se
traduce, para mi, en que "intentos por vudú no son punibles".

Dado que no estoy seguro cuál es el método que funciona, debo tomar en cuenta en
mis cálculos la probabilidad de que escoja al equivocado. Si los intentos
imposibles no son punibles, entonces escoger equivocadamente significa que no
tendré éxito en mi asesinato, pero tampoco seré penalizado, aún si se me
agarrara. Si los intentos imposibles son punibles, me arriesgo de usar un método
imposible y ser penalizado por así hacerlo. Este riesgo es uno de los costos que
debo tomar en cuenta al decidir asesinar o no a alguien.

De manera que una política de penalizar los intentos imposibles tiende a
disuadir los asesinatos reales, asesinatos con veneno, por gente que no sabe que,
si lo que piensan es un veneno, de hecho funciona. El costo de esa disuasión es
que, alguna gente que es capturada en esos intentos que de hecho son imposibles,
debe ser penalizada por hacer tal cosa.

Aún si la penalización de intentos imposibles brinda alguna disuasión ¿no
tendría más sentido lograr tal disuasión penalizando en vez de aquellos a los
intentos posibles (y los asesinatos exitosos), de manera que los esfuerzos se
concentran en quienes es más posible que hagan daño? La respuesta es que lo
sería si pudiéramos imponer sin costos las penas adecuadas. Regresamos de nuevo
al argumento de ex post/ex ante.

Penalizar el resultado brinda una mejor forma de poner la pena en donde cause el
mayor bien –después de todo, algunos de quienes intentan el asesinato por el
vudú saben perfectamente bien que el vudú no funciona y simplemente adoptan una
postura para que los vean sus amigos menos informados. Pero penalizar los
intentos, aún los imposibles, nos permite incrementar la probabilidad de
penalización y con ello lograr la misma disuasión, pero con penalizaciones menos
costosas.

Una forma diferente de formular el mismo argumento consiste en suponer que
existe una pena máxima que estamos dispuestos a imponer –vida en prisión, pero no
ejecución, o ejecución, pero no con tortura. Suplementar la penalización máxima
por asesinato con una pena menor por intentos no exitosos, nos permite
incrementar el costo ex ante del intento para el asesino potencial. Podemos
incrementarlo aún más, incluyendo la penalización por intentos imposibles.

Una cuestión que usted puede encontrar un poco extraña en esta discusión es el
supuesto de que el comportamiento de los asesinos de vudú se verá afectado por
los incentivos brindados por las reglas legales. ¿Qué tan posible es que alguien
quien es lo suficientemente irracional como para creer en el vudú, esté lo
suficientemente informado acerca de la ley, como para saber si los intentos
imposibles son penalizados o no, o como para ser lo suficientemente prudente como
para que le importe?

Una respuesta es que, si bien la racionalidad no es siempre una manera exacta
para predecir el comportamiento, es la mejor herramienta de la cual disponemos –y
la ignorancia que hay en parte de la vida no garantiza la irracionalidad o la
ignorancia en otras partes de ella. Todos nosotros, después de todo, obtenemos
de gente alrededor nuestro muchas de nuestras creencias acerca de lo que funciona
o no funciona, y una persona racional puede aceptar creencias irracionales si
todo mundo que uno conoce las acepta.

Otro respuesta consiste en señalar que los intentos imposibles no se limitan al
vudú. El vudú es posible que no mate a nadie, pero tampoco lo es disparar a un
árbol. Tratar de robar de un bolsillo vacío es un comportamiento perfectamente
racional, pero difícilmente es algo que concluirá en un éxito. Hay un cierto
sentido en que todos los intentos fracasados son imposibles, pero juzgados por lo
que sabemos, una vez que han fallado.

Vista desde esta perspectiva, la cuestión de penalizar los intentos imposibles
es simplemente la cuestión de si los intentos se deben penalizar. En cualquier
forma que se presente, el argumento esencial es el mismo: Puesto que alguien no
sabe que su intento es imposible antes de realizarlo, el conocimiento de que
siempre será penalizado aún si resulta ser un imposible, ya sea en el intento
obvio del vudú o en el sentido más sutil de robar un bolsillo que está vacío,
constituye un incentivo para no llevar a cabo el intento." (Páginas 81-83).

Finalmente, en una sección que Friedman titula "Propiedad, Contrato, Daños y
Crimen en Tres Párrafos", nos dice lo siguiente:

"En un sistema de propiedad privada necesitamos alguna manera de definir cuáles
son los límites de mi propiedad, no sólo en términos de un espacio físico, sino
también en un espacio de derechos –qué usos de la propiedad de mi vecino violan
mis derechos en la mía y viceversa. Necesitamos alguna forma de determinar quién
posee una pieza particular de propiedad y de establecer derechos de propiedad
sobre propiedad que previamente no tenía dueño. Necesitamos de mecanismos para
aplicar esta reglas y para resolver disputas acerca de ellas. Y esto debe
generalizarse a partir del caso especial de la propiedad real –la propiedad de la
tierra- al caso más general que incluye la propiedad de las cosas y la propiedad
intelectual. Por lo tanto, es necesaria una ley de la propiedad, que incluya a
la propiedad intelectual.

Una de las cosas que puedo hacer con mi propiedad es vendérsela a usted. Parte
de la razón por la cual funciona la toma descentralizada de decisiones es que
permite que las cosas, y los derechos en las cosas, se muevan, por la vía del
comercio, hacia cualquier persona que más las valoran. Para que este mecanismo
funcione más allá de los casos sencillos (le doy mi manzana a cambio de su
naranja), necesitamos de los contratos, acuerdos que especifican las obligaciones
mutuas de las partes en intercambios más complicados. Los contratos pueden
conducir a desacuerdos en su interpretación, honestos o no, y, como tal,
requieren de algún cuerpo de reglas que determine cuándo existe un contrato y
cómo habrán de resolverse las disputas. Aún en el caso más simple de intercambio,
necesitamos que haya suficientes reglas legales que determinen si yo estaba
intercambiando mi manzana por su naranja, en cuyo caso son ahora mi naranja y su
manzana, o si simplemente le estaba permitiendo que sostuviera mi manzana
mientras yo inspeccionaba su naranja. De aquí surge la ley de contratos.

Para prevenirme de violar una regla legal, debe haber algún mecanismo para hacer
que exista algo que no me gusta que suceda cuando yo haga algo. Ese mecanismo,
cualesquiera que sea, también tendrá que ver con casos en el cual una parte cree
que se ha violado una regla, en tanto que el otro no considera que sea así. Por
lo tanto, necesitamos de la ley civil [tort law] y de la ley penal [criminal law]
para especificar los derechos relevantes y los mecanismos por los cuales son
puestos en vigencia [enforced], y requerimos de reglas de procedimientos y de un
sistema de cortes para resolver las disputas." (Páginas 311-312).

Recomiendo la lectura de este libro, tal como lo hago con los siguientes libres
de mes que he publicado en palestra y que ustedes saben cómo pueden obtenerlos
(simplemente me llaman por teléfono):

Febrero, 2002: David Henderson, "The Changing Fortunes of Economic Liberalism:
Yesterday, Today and Tomorrow"
Marzo, 2002: Roger Garrison, "Time and Money: The Macroeconomics of Capital
Structure"
Abril, 2002: Paul Collier and David Dollar, "Globalization, Growth and Poverty:
Building an Inclusive World Economy"
Mayo, 2002: David Conway, "Classical Liberalism: The Unvanquished Ideal"
Junio, 2002: Lawrence E. Boland, "The Foundations of Economic Methodology"
Julio, 2002: Gary Becker y Guity Nashat Becker, "The Economics of Life"
Agosto, 2002: Xavier Salá-i-Martín, "Economía Liberal para no Economistas y no
Liberales"
Setiembre, 2002: Geoffrey E. Wood, editor, "Explorations in Economic Liberalism:
The Wincott Lectures"
Octubre, 2002: James Bovard, "Freedom in Chains: The rise of the sate and the
demise of the citizen"
Noviembre, 2002: David Boaz, "Toward Liberty: The Idea That is Changing the
World"
Diciembre, 2002: Stephen Moore y Richard Noyes, editores, "Dollars and Nonsense;
Correcting the News Media Top Economic Myths"
Enero, 2003: Richard M. Ebeling, editor, "Austrian Economics: A Reader",
Febrero, 2003: Joshua Muravchik, "Heaven on Earth: The Rise and Fall of
Socialism"
Marzo, 2003: Peter Boettke, editor, "The Elgar Companion to Austrian Economics"

Jorge Corrales Quesada