Jorge Corrales Quesada
29/12/2015, 13:42
EL ESTADO INEFICIENTE-UN REMEDIO QUE NO LO ES TAL
Por Jorge Corrales Quesada
Desde hace muchos, pero muchos, años me ha incomodado el tema de las apelaciones ante la Contraloría General de la República. En junio del 2002 escribí un par de artículos acerca de estos asuntos, por lo que podría valer la pena recoger de nuevo algunas de las ideas que en ellos plantee. La razón para así hacerlo es una información que aparece en La Nación del 24 de julio, titulada “MOPT planea castigar ‘mala fe’ de empresas al bloquear obras: Propuesta para crear Instituto Nacional de Infraestructura establece inhabilitaciones hasta por 5 años.”
En el primero de aquellos artículos, “Los Costos de las Apelaciones,” [escrito el 5 de junio del 2002], indiqué cinco razones importantes por las cuales el actual esquema de apelaciones de adjudicaciones que se presentaba ante la Contraloría tiene serios problemas. Estas, resumidamente, fueron:
1.- Ocasionan un retraso en la ejecución de obras o gastos públicos, lo que aumenta su costo financiero.
2.- Estimulan la colusión en contra del proceso competitivo que rige bajo la contratación con el estado. Una apelación “arreglada” -esto es, una en donde una parte, con el acuerdo de los restantes participantes, apela la adjudicación- le puede permitir al ganador de la adjudicación que se apela, posponer el inicio de la obra, pues así entre tanto podría usar recursos de la empresa en otras obras. Asimismo, facilita la cohesión del cartel, al poder limitar un comportamiento “indisciplinado” de alguno de sus integrantes, al igual que impide la entrada de algún nuevo competidor de los intereses de los actuales integrantes del cartel. Esto porque la apelación puede significar un costoso atraso al ganador de la contratación.
3.- Si hay cambios tecnológicos importantes (como en computación), el retraso de la apelación puede impedir que el estado disponga de la tecnología de punta; además, si el precio del producto adjudicado baja en el ínterin de la apelación, el precio inicialmente adjudicado sería mayor que el valor actual en el mercado. La ganancia adicional del adjudicado es pagada por la sociedad como un todo.
4.- Si existe la posibilidad de que haya frecuentes apelaciones, los participantes empezarán a buscar mecanismos legales alternativos, tales como métodos de contratación directa, fraccionamiento de licitaciones, entre otras, e incluso, como recientemente se ha propuesto, que los contratos sean otorgados por instituciones internacionales no regidas necesariamente por el sistema nacional de controles de las concesiones. No hay garantía de que esta nueva forma de contratación satisfaga los requisitos de competitividad que la legislación nacional supuestamente exige.
5.- Retrasos por apelaciones en ciertos campos esenciales, tales como medicinas, servicios hospitalarios y similares, pueden afectar aspectos básicos de la vida de los ciudadanos.
A las cinco razones previas es obvio que se debe agregar el costo que tiene para la sociedad la utilización de recursos para resolver estos conflictos en la Contraloría General de la República.
Creo que hay razones para mejorar el sistema de apelaciones del país, en especial aquellas que llegan a la Contraloría para su resolución, que suelen ser las más importantes. Considero que la propuesta del MOPT, para que se introduzca un sistema para acelerar las apelaciones restringidas a un área concreta de su especialidad, cual es la construcción de infraestructura, es innecesariamente limitada y deja de cubrir muchas otras apelaciones en áreas distintas a las de infraestructura.
La propuesta que hace el MOPT se refiere a introducir el castigo por actuaciones de “mala fe” de empresas que, al apelar, frenan el avance de las obras. Pero esto no es ni nuevo, ni efectivo. Debo señalar que ya en la Contraloría es tomada en cuenta la presunción de “mala fe” o “mala intención” o similares, al existir la posibilidad de sancionar por tal razón al “que apela por apelar”. Pero, ¿adivinen qué? Es sumamente difícil comprobar que la actuación de un apelante se defina en función de una “mala fe”’, por ser un tema eminentemente subjetivo y de determinación casi imposible (casi que abre el campo a todo tipo de teorías de conspiración o cosas por el estilo, que a la hora de las cosas suelen ser jurídicamente improbables). Por eso, la exigua experiencia de la Contraloría en cuanto a sancionar apelaciones que se han considerado como hechas tan sólo con el objetivo de utilizar el tiempo perdido, en apelaciones para beneficio propio.
Por tal motivo creo que hay un cierto grado de razón para que la UCCAEP, en la voz de Román Salazar, señalara que “Si se quiere mantener esa intención [sancionar por ‘mala fe’] habrá que mejorar esa redacción… No nos gustaría que se preste para arbitrariedades y eso sería grave.” Comparto totalmente este punto: la introducción de la determinación de actuaciones por ‘mala fe’ lleva a un campo de plena subjetividad, de comprobación harto difícil y se presta para decisiones que no necesariamente se han de sustentar en hechos, sino en simples apreciaciones. Es hasta posible pensar que esa incertidumbre legal o falta de claridad facilitaría actos de corrupción.
Tal vez ésta sea una buena oportunidad para que, en vez de introducir un mecanismo [“mala fe”] que más bien va a complicar y atrasar aún más el inicio de obras -porque es de esperar que, ante una declaración de mala fe, el tema se desvíe hacia los tribunales normales del país, en busca de una justa apreciación de las cosas- se logre un sistema que disuada el uso abusivo de apelaciones ante la Contraloría. Me refiero a lo que propuse en un comentario escrito en La Nación el 7 de junio del 2002 titulado “Contratación Administrativa”. Esencialmente, que se apruebe “legislación que reforme en este sentido la Ley de Contratación Administrativa para que se introduzca el concepto de "costas" por apelar. Esto es, que, por ejemplo, quien apele ante la Contraloría General de la República deberá rendir costas por un 5 por ciento del valor de la adquisición pública apelada. Si la gana, se le devuelven las costas rendidas; caso contrario, se pasaría el monto a la administración cuyo acto fue apelado (no a la Contraloría, para evitar el riesgo moral).” Así se podrían resolver algunas de las objeciones que la Sala IV realizó a un planteamiento similar mediante el voto 998-98. Ojalá algún diputado o grupo de ellos acoja esta sugerencia, que podría terminar con el abuso que significan las apelaciones sin fundamento ante la Contraloría, que ciertamente causa enorme preocupación a los ciudadanos.
Cuando se trata de solucionar un problema, se deben tomar medidas que conduzcan efectivamente a su resolución. Nada se gana con introducir placebos, en vez de verdaderas y viables medicinas. Eso más bien podría dar lugar a males mayores. Tomando las decisiones apropiadas, el estado podría ser más eficiente. Por el contrario, si las medidas sugeridas de poco sirven, harán las cosas aún más engorrosas y hasta injustas.
Publicado en Facebook el 29 de diciembre del 2015.
Por Jorge Corrales Quesada
Desde hace muchos, pero muchos, años me ha incomodado el tema de las apelaciones ante la Contraloría General de la República. En junio del 2002 escribí un par de artículos acerca de estos asuntos, por lo que podría valer la pena recoger de nuevo algunas de las ideas que en ellos plantee. La razón para así hacerlo es una información que aparece en La Nación del 24 de julio, titulada “MOPT planea castigar ‘mala fe’ de empresas al bloquear obras: Propuesta para crear Instituto Nacional de Infraestructura establece inhabilitaciones hasta por 5 años.”
En el primero de aquellos artículos, “Los Costos de las Apelaciones,” [escrito el 5 de junio del 2002], indiqué cinco razones importantes por las cuales el actual esquema de apelaciones de adjudicaciones que se presentaba ante la Contraloría tiene serios problemas. Estas, resumidamente, fueron:
1.- Ocasionan un retraso en la ejecución de obras o gastos públicos, lo que aumenta su costo financiero.
2.- Estimulan la colusión en contra del proceso competitivo que rige bajo la contratación con el estado. Una apelación “arreglada” -esto es, una en donde una parte, con el acuerdo de los restantes participantes, apela la adjudicación- le puede permitir al ganador de la adjudicación que se apela, posponer el inicio de la obra, pues así entre tanto podría usar recursos de la empresa en otras obras. Asimismo, facilita la cohesión del cartel, al poder limitar un comportamiento “indisciplinado” de alguno de sus integrantes, al igual que impide la entrada de algún nuevo competidor de los intereses de los actuales integrantes del cartel. Esto porque la apelación puede significar un costoso atraso al ganador de la contratación.
3.- Si hay cambios tecnológicos importantes (como en computación), el retraso de la apelación puede impedir que el estado disponga de la tecnología de punta; además, si el precio del producto adjudicado baja en el ínterin de la apelación, el precio inicialmente adjudicado sería mayor que el valor actual en el mercado. La ganancia adicional del adjudicado es pagada por la sociedad como un todo.
4.- Si existe la posibilidad de que haya frecuentes apelaciones, los participantes empezarán a buscar mecanismos legales alternativos, tales como métodos de contratación directa, fraccionamiento de licitaciones, entre otras, e incluso, como recientemente se ha propuesto, que los contratos sean otorgados por instituciones internacionales no regidas necesariamente por el sistema nacional de controles de las concesiones. No hay garantía de que esta nueva forma de contratación satisfaga los requisitos de competitividad que la legislación nacional supuestamente exige.
5.- Retrasos por apelaciones en ciertos campos esenciales, tales como medicinas, servicios hospitalarios y similares, pueden afectar aspectos básicos de la vida de los ciudadanos.
A las cinco razones previas es obvio que se debe agregar el costo que tiene para la sociedad la utilización de recursos para resolver estos conflictos en la Contraloría General de la República.
Creo que hay razones para mejorar el sistema de apelaciones del país, en especial aquellas que llegan a la Contraloría para su resolución, que suelen ser las más importantes. Considero que la propuesta del MOPT, para que se introduzca un sistema para acelerar las apelaciones restringidas a un área concreta de su especialidad, cual es la construcción de infraestructura, es innecesariamente limitada y deja de cubrir muchas otras apelaciones en áreas distintas a las de infraestructura.
La propuesta que hace el MOPT se refiere a introducir el castigo por actuaciones de “mala fe” de empresas que, al apelar, frenan el avance de las obras. Pero esto no es ni nuevo, ni efectivo. Debo señalar que ya en la Contraloría es tomada en cuenta la presunción de “mala fe” o “mala intención” o similares, al existir la posibilidad de sancionar por tal razón al “que apela por apelar”. Pero, ¿adivinen qué? Es sumamente difícil comprobar que la actuación de un apelante se defina en función de una “mala fe”’, por ser un tema eminentemente subjetivo y de determinación casi imposible (casi que abre el campo a todo tipo de teorías de conspiración o cosas por el estilo, que a la hora de las cosas suelen ser jurídicamente improbables). Por eso, la exigua experiencia de la Contraloría en cuanto a sancionar apelaciones que se han considerado como hechas tan sólo con el objetivo de utilizar el tiempo perdido, en apelaciones para beneficio propio.
Por tal motivo creo que hay un cierto grado de razón para que la UCCAEP, en la voz de Román Salazar, señalara que “Si se quiere mantener esa intención [sancionar por ‘mala fe’] habrá que mejorar esa redacción… No nos gustaría que se preste para arbitrariedades y eso sería grave.” Comparto totalmente este punto: la introducción de la determinación de actuaciones por ‘mala fe’ lleva a un campo de plena subjetividad, de comprobación harto difícil y se presta para decisiones que no necesariamente se han de sustentar en hechos, sino en simples apreciaciones. Es hasta posible pensar que esa incertidumbre legal o falta de claridad facilitaría actos de corrupción.
Tal vez ésta sea una buena oportunidad para que, en vez de introducir un mecanismo [“mala fe”] que más bien va a complicar y atrasar aún más el inicio de obras -porque es de esperar que, ante una declaración de mala fe, el tema se desvíe hacia los tribunales normales del país, en busca de una justa apreciación de las cosas- se logre un sistema que disuada el uso abusivo de apelaciones ante la Contraloría. Me refiero a lo que propuse en un comentario escrito en La Nación el 7 de junio del 2002 titulado “Contratación Administrativa”. Esencialmente, que se apruebe “legislación que reforme en este sentido la Ley de Contratación Administrativa para que se introduzca el concepto de "costas" por apelar. Esto es, que, por ejemplo, quien apele ante la Contraloría General de la República deberá rendir costas por un 5 por ciento del valor de la adquisición pública apelada. Si la gana, se le devuelven las costas rendidas; caso contrario, se pasaría el monto a la administración cuyo acto fue apelado (no a la Contraloría, para evitar el riesgo moral).” Así se podrían resolver algunas de las objeciones que la Sala IV realizó a un planteamiento similar mediante el voto 998-98. Ojalá algún diputado o grupo de ellos acoja esta sugerencia, que podría terminar con el abuso que significan las apelaciones sin fundamento ante la Contraloría, que ciertamente causa enorme preocupación a los ciudadanos.
Cuando se trata de solucionar un problema, se deben tomar medidas que conduzcan efectivamente a su resolución. Nada se gana con introducir placebos, en vez de verdaderas y viables medicinas. Eso más bien podría dar lugar a males mayores. Tomando las decisiones apropiadas, el estado podría ser más eficiente. Por el contrario, si las medidas sugeridas de poco sirven, harán las cosas aún más engorrosas y hasta injustas.
Publicado en Facebook el 29 de diciembre del 2015.